BANKACILIK KANUNU İNSAN HAKLARINA AYKIRI MI?

Tasarruf Mevduatı ve Sigorta Fonu (TMSF) tarafından 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 134. maddesine dayanılarak yapılan işlemler, kamuoyunda büyük yankı uyandırmaktadır. Bu madde genel olarak ödeyemezliğe düşen bir bankanın alacaklarının tahsil edilebilmesi için TMSF'ye, banka ile uzaktan veya yakından ilgili herkesin malvarlığına el atabilme ve bunları satabilme yetkisi vermektedir. Bankacılık Kanunu'nun 134. maddesinde öngörülene benzer bir sorumluluk anlayışı ne herhangi bir Avrupa Birliği ülkesinde ne de Amerika Birleşik Devletleri'nde mevcuttur.

134. madde, Türkiye'nin de taraf olduğu "İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme"nin 20.3.1952 tarihli ek protokolünün mülkiyeti koruyan 1. maddesini ihlal eder niteliktedir.
Protokolün 1. maddesi aşağıdaki gibidir:

"Her gerçek ve tüzelkişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir."

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.

Her ne kadar madde metninde yazılmamış olsa da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminin tamamına egemen olan "orantılılık" ve "ölçülülük" ilkeleri de hakkın sınırlanması ve kaldırılması bakımından uygulama koşulları arasında yer almaktadır.

Uluslararası hukukun gereği

Sözleşme sisteminin bir parçası olan "orantılılık ve ölçülülük" ilkelerinin kapsamı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin değerlendirmesine göre "genel menfaatin icaplarıyla bireyin temel haklarının gerekleri arasında bir adil dengenin sağlanıp sağlanmadığını araştırmayı gerektirir." (Mahkeme Kararı Lithgow ve Ötekiler/İngiltere 08.7.1986, Akkuş/Türkiye 09.7.1997)

Türk hukukunda da var olan ve tüm modern hukuk sistemleri tarafından da kabul edilen bir istisna, bir kişinin borçlarından ötürü mülkiyet hakkından yoksun bırakılabilmesidir. Bununla birlikte, bir kişinin başka bir kişiye ait bir borçtan ötürü mülkiyet hakkından yoksun bırakılması, haklı çıkarılması o kadar kolay olmayan bir durumdur.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi aşağıdaki başvuruda ek protokolün 1. maddesinin 1. cümlesi ışığında mülkiyet hakkının ihlal edildiği hükmüne varmıştır:
"Üçüncü şahıs tarafından mülkiyeti muhafaza kaydıyla kiralanan taşınır malların kiracının vergi borçlarına karşılık olmak üzere maliye tarafından zaptı ve satışı" (Gasus Dosier-und Fördertechnik GmbH/Hollanda, 23.02.1995 A 306-b)
Türk hukukunda bir kişinin başka bir kişiye ait borçlardan sorumlu tutulduğu çeşitli istisnai hükümler mevcuttur. Örneğin, "Borçlar Kanunu"nun 141 ve devamı maddelerinde müteselsil borç ilişkisini düzenleyen hükümler böyledir. Bununla birlikte, hukuk düzeni tarafından müteselsil borç ilişkisinin öngörüldüğü her durumda, borç ile borçluların sorumluluğu arasında yakın ve mantıklı bir ilişki mevcuttur ve borçluların sorumluluğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından aranan "orantılılık" ve ölçülülük" standartlarına uygundur.

Bankacılık Kanunu'nun 134. maddesi ile mukayese edilebilecek hükümler, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 178 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelere göre bir kolektif şirket, şirketin borçlarından dolayı birinci derecede sorumludur. Bununla birlikte, eğer bir kişi alacağını şirketten alamamışsa, şirket ortaklarına başvurabilir. Ortakların sorumluluğu ikinci derecededir. Şirket ortaklarını şirket borçlarından sorumlu tutan bu hüküm "orantılı" ve "ölçülü"dür. Zira bu şirketin kuruluşunda ve idamesinde esas olan sermaye değil ortakların şahsıdır ve sermaye ikinci plandadır. Bu nedenle anonim şirketin aksine, kolektif şirkete ortak olmak da şirket ortaklığından ayrılmak da genel olarak diğer ortakların rızasını gerektirmektedir. Bunun yanı sıra kanun, anonim şirketin aksine, kolektif şirketin tüm ortaklarının şirket yönetimine katılımına da izin vermektedir. Şirket ortakları şirketin yönetiminde genellikle aktif bir rol oynadıklarından, şirketin borçlarından sorumlu olmaları da "orantılı" ve "ölçülü"dür. Sermaye geri planda kaldığından, bu şirketin ortaklarının, büyük kârlar elde etmesi veya büyük zararlara uğraması olası olmayan bu tür bir şirketin borçlarından dolayı ekonomik yönden yıkıcı bir yük altında kalmayacakları söylenebilir.

Sınırlı sorumluluk

Bankacılık hukukuna göre bir banka, anonim şirket olarak kurulmak ve idame ettirilmek zorundadır. Modern anonim şirketler hukuku, anonim şirket hissedarları için "sınırlı sorumluluk" ilkesini kabul etmiştir. Anonim şirket hissedarları sadece şirkete koymayı taahhüt ettikleri sermayeyi şirkete getirmekle yükümlüdürler ve bu kişilerin anonim şirketin borçlarından ötürü üçüncü kişilere karşı herhangi bir sorumlulukları yoktur. Bunun sebebi, anonim şirketin, kolektif şirket ile karşılaştırıldığında, neredeyse tamamen aksi özelliklere sahip olmasıdır. Bir anonim şirkette esas olan hissedarların kişiliği değil, koydukları sermayedir. Şirkete hissedar olmak da şirket hissedarlığından ayrılmak da kural olarak herhangi bir sınırlamaya tabi değildir. Banka veya halka açık şirket gibi şirketler çoğu zaman hissedarlar değil profesyonel yöneticiler tarafından yönetilmektedir veya hissedarlar şirketi en azından profesyonel yöneticilerle birlikte idare etmektedir.

Başka bir önemli husus ise anonim şirketlerin kâr ve zarar yaratma potansiyellerinin, kolektif şirketlerin aksine, sınırsız olmasıdır. Bu durum bankalar söz konusu olduğunda çok daha ciddidir. Finansal olmayan ortalama bir firmada, paydaşlara ait sermaye, şirketin yükümlülüklerinin yüzde 50 ila 60'ını teşkil eder. Buna karşılık, bankalar finansmanlarının büyük bir kısmını mevduat şeklinde aldıkları borçlardan temin ederler. Tipik bir bankada, mevduatlar genellikle tüm yükümlülüklerin yüzde 90'ından fazlasını oluşturur ve paydaşlara ait sermaye yüzde 10'un altında kalır. Bu bakımdan, bir banka hissedarının "sınırsız sorumluluk" nedeniyle maruz olduğu risk, sıradan bir anonim şirket hissedarına göre çok büyüktür.

Tüm bunlar dikkate alındığında, bir bankanın hissedarlarını bankanın borçlarından ötürü sınırsız bir sorumluluğa tabi tutmak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin "orantılılık" ve "ölçülülük" standartlarıyla hiçbir şekilde uyuşmamaktadır.

Çok daha ciddi bir durum, bankada hissedar olmayan kişilerin de bankanın borçlarından ötürü sınırsız bir sorumluluğa tabi tutulmalarıdır. Bu kişiler, bankanın üst düzey memurlarını ve hatta bazı orta kademe çalışanlarını ve bunların ve hissedarların yakın akraba çevresini içermektedir. Burada borç ile sorumluluk arasındaki ilişki son derece uzak ve mantısızdır ve "orantılılık" ve "ölçülülük" standartlarına aykırılık çok daha ciddi bir boyuttadır.